海报｜水浒好汉心中的“绿码”，是这种气质的，不信你看

{37}但德沃金可能曲解了哈特的理论，他在批评哈特的开放性结构时说，哈特主张由于法律规则具有开放性结构，疑难案件才会产生，这种观点的精神实质是似乎把普通法审判与国际象棋等同起来，只是承认法律规则较之于象棋规则更有必要加以解释。

最底层是农奴，他们占有并耕种土地，永远是租户，绝不可能成为地主。主人可以打开盒子，拿出一个或一些权利转让给其他人，但只要盒子仍在，他就仍然是所有权人，即使盒子是空的。

当然概念在法律体系中的独立作用也不容忽视。将既不能享受土地现有利益也不能处分的人视为所有人，同所有人一词的原本含义是不一致的，同《意大利民法典》中对所有人的界定也不一致，其在第832条规定：所有权人享有充分的排他的收益处分权，在不超出法律秩序限定的义务范围内。除非一个人能理解为何不该问在伴随可替代不确定剩余财产归属权的终生地产中谁拥有土地，否则其不可能理解为何在信托中问谁拥有财产是不适宜的问题。所有权，作为概念来讲，效力非常强大。{40}同注9引书，第570 - 574页。

意大利租赁中的各方权益依合同法原则分配，我们的土地保有关系对他们而言很陌生。当然，A仍有处分权，但受到限制。[25]但需要注意的是，一般人格权概念对于人格性质的法益的保护所具有的积极意义，基本上也就到此为止。

[5]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第44页。[21]因为基于一般人格权，并不为其他主体设立消极不作为义务，同时某个特定的社会成员乙，对甲的一般人格权的侵害行为，在法官没有作出判断之前，它在法律上的性质是不确定的，因为它既可能被认为具有违法性，也可能被认为不具有违法性。[32]德·库比斯：《人格权》（第2版）（A．De Cupis，I diritti della perosnalita，seconda edizione，Milano，1982，38ss．）。[3]参见（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第803页以下。

辩解的主要理由就是，在人格性质的法益保护的问题上，传统的规则导向的思路存在难以克服的困难。  薛军，北京大学法学院副教授。

[31]而中国目前恰恰是在立法论的层面上讨论这一问题。[6]参见（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第85页。首先，德国民法理论是在通过立法的方法（也就是规范化的方法）来解决有关问题的路径，换言之，在修订德国民法典很难走通的情况下，才选择通过司法的路径来解决有关问题。如果在讨论人格权立法的过程中，却去采取具有司法导向的问题处理方法，这是令人难以想象的。

[30]参见施瓦布，注4引书，第214页以下。[17]索马：联邦德国私法体系中的具体人格权和一般人格权，载于《民法和民事诉讼法季刊杂志》，1996年第3期（A．Somma，I diritti della personalita e il diritto generale della personalita nellordinamento Privatistico della，Repubblica Federale Tedesca，in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile，1996，fasc．3，p．835．）。一般人格权却不同，它虽然也是一个高位阶的法益，但由于它可能与他人的人格权在同一层面上发生冲突，所以必须通过法益衡量来积极确定侵害一般人格权的侵害行为是否具有违法性。这是因为，通过类型化的人格权来保护人格法益，必然存在遗漏，而且随着社会生活的发展，会出现无法归入这些典型的人格权之中的新类型的人格法益需要法律去保护。

只要采取不同于德国式的侵权行为法的结构，即使不把人格性质的法益叫做一般人格权，有关损害赔偿请求权完全可以寻找到相关的请求权基础。但是这种权利，与其他类型的权利，在性质上存在差异。

[27]参见薛军：注2引文，第70页。在这种情况下，必然要对侵害行为的客体进行某种限制性的解释，从而控制该条所规定的损害赔偿责任的范围。

原因很简单：如果一般人格权，就其性质而言，不过是宣告人格性质的法益应该得到保护这样一个原则的话，那么对于已经在很大程度上接纳了诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等内涵不确定的现代民法体系而言，这样的宣告就没有很大的价值，甚至是多此一举。[45]上文通过对德国民法理论中的一般人格权概念的剖析，尤其通过关注德国民法针对这一概念的引入所进行的配套理论操作，明确地揭示出这个概念在本质上只是一种修辞性的说法，是受制于德国独特的侵权行为法框架，而采取的一种名义上的权利化的路径，在实质上却采取了司法导向的法益保护模式。举例来说，不是向别人的窗户扔石头的行为，而是扔石头造成别人窗户的玻璃被打破，才是法律评价的对象。[45]萨科：《比较法导论》（R．Sacco，Introduzione al diritto compparato，Tonrino，1992，22ss．）。在德国的语境下，这种说法无非是指，确立了一般人格权以后，即使仍然维持现有的侵权行为法的框架不变，由于一般人格权概念具有巨大的包容性和开放性，无论今后出现什么新类型的侵害人格法益的行为，相关的赔偿请求权都会有一个请求权规范基础（第823条第1 款）。因此，如果试图建构一个具有自主性的中国民法理论体系，一个现实的步骤就是，强调在借鉴和运用来自外国法上的概念、术语的时候，必须采取一种更具有批判性的态度，以自主性的眼光，来审查这些概念对于中国民法学的价值和意义。

[10]参见福克斯，注6引书，第74页。我们本来有一个难得的，可以自由发挥的空间，但却因为缺乏深入的理论辨析，把别人带着枷锁的笨拙舞蹈，看作是值得我们仿效的高超步法。

原因在于，作为一种权利类型而提出的所谓的框架性权利，在德国民法中，其意义主要体现在侵权行为法领域。[12]这是出于这样的考虑：如果在认定有关的侵害行为是否具有违法性的问题上采取结果不法的路径，这必然意味着违法性要件其实是个虚化的要件，它并不能对现实中的损害事件是否能够导致损害赔偿的民事责任，发挥一种甄别和筛选的功能。

从这个意义上来说，所谓的兜底条款这样的说法，其实仍然是立足于德国语境的论证：只有在类型化的侵权行为法的结构之下，才存在所谓的兜底问题。对于框架性权利，采取的是积极确定违法性的处理方法。

  【注释】 [1]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第159页以下。基于以上分析，我们可以归纳出德国民法理论上所谓的框架性权利的基本内涵：框架性权利，在体系上被认为属于《德国民法典》第823条第1款所规定的其他权利中的一种。[26]泽诺一曾科维其：人格权，载于《民法学说汇纂，私法分部》，第13卷。一贯讲求理论的逻辑性和彻底性的德国人，之所以创造出一般人格权概念，自有其苦衷。

考虑到中国民法理论的继受性特征，这一法学概念移植案例中反应出来的问题，并不是孤立的现象，因此值得进行某些方法论层面上的总结和反思。[20] 正是在这一点上，一般人格权与其他的权利具有根本的差别。

上文已经提到，外国法上的概念往往产生于特定的历史语境之中。到目前为止，在德国民法理论中，除了一般人格权被认为是框架性权利之外，已设立且运营的营业权（das Recht am eingerichteten und ausgeubten Gewerbebetrieb）（以下简称营业权）也被定性为框架性权利。

[8]参见梅迪库斯，注3引书，第64页，注释22。[22] 但对中国学者来说，问题就不是如此简单。

当然，德国民法理论并非有意要制造出这个令人费解的东西。比较法的研究之所以能够作为一种法学研究方法，本身就建立在人类所面临的法律问题具有很大程度共通性的基础之上。就此而言，中国民法理论的确存在不少需要改进的地方。[24]参见王利明：试论人格权的新发展，载《法商研究》2006年第5期。

所以，我们不要用这两个概念。试想，如果我们放弃规范化的思路（也就是以事先制定的明确的规则作为调整相关问题的依据），而是笼统地让法官针对个案便宜行事（也就是不受事先制定的明确具体的规则的约束），这种方法本身就已经不是一种通过制定法来解决问题的方法了，那么还能据以把它与通常的规范性的保护模式相比较吗？ 当然，笔者并不是说，对人格性质的法益的保护，一定要采用立法导向的规范化的思路。

强调这一点对于中国大陆尚不成熟的民法解释学而言，尤其重要。[38]布斯奈里：新阶段欧洲国家债法修订中的民事不法行为，载于《责任与保险》，2007年第2期。

在前文中提到，德国民法理论受制于《德国民法典》第823条第1款的框架，在不得已的情况下，用一般人格权这件外衣来包装内容各异的人格性质的法益，使得其可以被纳入侵权行为法保护的框架中。[40]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第32—33页。